企业上市法律实务

一、公司上市，上市公司

二、上市的意义

给我一个支点，我可以撬动地球。对于企业来说，这个支点就是上市。通过上市，优秀的企业能够借助资本市场的力量，发展壮大，成为各行各业的旗帜。具体而言，企业上市的有益之处在于：

１、上市可以募集足够的资金；

２、上市可以迅速提高公司的知名度和品牌；

３、改善企业的治理结构，促使企业建立产权明晰、治理结构完善、内控机制健全的制度；

４、股东实现财富的成倍增长。

当然，企业上市也有弊端：

１、股权稀释、控制权分散；

２、信息披露的成本增加；

３、上市需要增加规范成本，特别是税收成本；

４、中介费用和承销费用。

三、可供选择的主要上市地

１、国内，上交所、深交所。。（ＩＰＯ发行股票在１亿股之内的在深圳）。

２、境外，香港联交所，纽约证券交易所、纳斯达克、伦敦证券交易所主板和ＡＩＭ、东京证券交易所、新加坡证券交易、多伦多证券交易所。

３、境外上市的两种模式：境外直接上市，《关于企业申请境外上市有关问题的通知》证监发行字［１９９９］８３号，　　　　　　　　　　　　　　　　　（一）符合我国有关境外上市的法律、法规和规则。

（二）筹资用途符合国家产业政策、利用外资政策及国家有关固定资产投资立项的规定。

（三）净资产不少于４亿元人民币，过去一年税后利润不少于６０００万元人民币，并有增长潜力，按合理预期市盈率计算，筹资额不少于５０００万美元。

（四）具有规范的法人治理结构及较完善的内部管理制度，有较稳定的高级管理层及较高的管理水平。

（五）上市后分红派息有可靠的外汇来源，符合国家外汇管理的有关规定。

（六）证监会规定的其他条件。

《证券法》第二百三十八条，境内企业直接或者间接到境外发行证券或者将其证券在境外上市交易，必须经国务院证券监督管理机构依照国务院的规定批准。红筹上市模式，经企业的实际控制人在境外百慕大、维尔京、开曼群岛等注册离案公司，通过离岸公司收购或股权置换等方式取得境内企业的控制权，并以离岸公司在境外上市（百度、新浪、网易等）。但是，２００６年８月８日商务部等发布《关于外国投资者并购境内企业的规定》，对“特殊目的公司”的返程投资做了严格的规范。特殊目的公司系指中国境内公司或自然人为实现以其实际拥有的境内公司权益在境外上市而直接或间接控制的境外公司。特殊目的公司为实现在境外上市，其股东以其所持公司股权，或者特殊目的公司以其增发的股份，作为支付手段，购买境内公司股东的股权或者境内公司增发的股份的，适用本节规定。当事人以持有特殊目的公司权益的境外公司作为境外上市主体的，该境外公司应符合本节对于特殊目的公司的相关要求。特殊目的公司境外上市交易，应经国务院证券监督管理机构批准。特殊目的公司境外上市所在国家或者地区应有完善的法律和监管制度，其证券监管机构已与国务院证券监督管理机构签订监管合作谅解备忘录，并保持着有效的监管合作关系。

新生两种方式：一是ＶＩＥ，协议控制，也称可变利益实体（２０１１年９月２０日，传闻称要加强对这种模式的管理）。二是，通过取得外籍身份的家庭成员操作。

５、其他问题，Ａ股、Ｈ股发行模式，（先Ａ后——太平洋保险、光大银行，同时——中信银行、农行，先Ｈ后Ａ、神华、建行）。

四、国内企业上市的基本制度

（一）、核准制

试验期（１９９３年以前，典型就是两个交易所在地方政府领导下成立，尚未缺乏统一、全国性的制度）——计划审批制——（１９９３年－１９９８年期间，主要典型方式是额度制、指标制，无法实现资源的有效配置，虚假包装上市，金融亚洲金融危机，在１９９８年底基本停止）——核准制（走向市场化，标志是１９９９年７月证券法的颁布际２００１年３月１７日的实行，逐步完善了保荐制度——发行询价机制——公开与非公开的监管、预先信息披露）——注册制（未来的趋势，成功上市的原因取决于是否满足条件，以及投资者的意见。而核准制，除要求满足特定条件外，还需政府监管部门审批，监管部门具有决定权）。

核准制，与审批制相比，有其进步（１）在选择和推荐企业方面，由保荐人培育、选择和推荐企业，增加了保荐人的责任；（２）在企业发行股票的规模上，由企业根据资本运营的需要进行选择，以适应企业按市场规律持续成长的需要；（３）在发行审核上，将逐步转向强制性信息披露和合规性审核，发挥股票发行审核委员会的独立审核功能；（４）在股票发行定价上，由发行人和保荐人协商，并充分反映投资者的需求，是发行定价真正反映公司股票的内在价值和投资风险；（５）在发行方式上，提倡和鼓励发行人和保荐人进行自主选择和创新，努力建立最大限度地利用各种优势，并由发行人和承销商各担风险的机制。

（二）上市辅导制

１、辅导工作的总体目标是促进辅导对象建立良好的公司治理，形成独特运营和持续发展的能力，督促公司董事、监事、高级管理人员全面理解发行上市有关法律、法规际规范运作、信息披露的要求，树立进入证券市场的诚信意识、法制意识，具备进入证券市场的条件。

２、原则，勤勉尽责，辅导机构依法履行职责；诚实信用，辅导机构和辅导对象均应客观、真实地反映辅导过程中的问题，健全有关记录，保证所有辅导资料的真实、准确、完整；突出重点，鼓励创新，结合辅导对象，采取不同方式进行；责任明确，风险自担。辅导工作只是准备发行上市的一个法定程序，辅导机构与辅导对象应自行承担相关风险。

３、辅导机构，具有主承销商、保荐人资格的证券机构负责，且成立专门的辅导工作小组，至少３人固定，一人有项目经验，具有法律、财务等必备专业知识，律师、会计师参与。

４、辅导内容，主要有股份公司的设立及延续，五个分开和独立性，对董事、监事、高管及５％以上股东进行《公司法》、《证券法》等有关法律的培训，并且进行考核。（董事、监事、高管知悉其义务及责任是发行上市的条件之一）

５、《首发管理办法》、创业板管理办法，取消了辅导必须满一年的强制性规定。

（三）发行上市保荐制度

１、根据２００４年１月２日中国证监会（２００４第１号文）《关于实施＜证券发行上市保荐制度暂停办法＞有关事项的通知》，企业发行上市必须实施保荐制度。

２、保荐制度是指由保荐机构（券商）负责发行人的上市推荐和辅导，核实公司发行文件中所载资料的真实、准确和完整，协助发行人建立严格的信息披露制度，并承担上市后持续督导责任的制度。具体内容包括（１）建立保荐人及保荐人代表的注册登记制度；（２）明确保荐期限，包括上市尽职保荐、推荐阶段和持续督导阶段；（３）确立相应的责任，包括发行上市前的辅导和尽职调查及对信息披露的质量、发行人独立性和持续经营能力作出必要的承诺；（４）引进持续信用监管和“冷淡对待”的监管措施。

（四）询价制度

五、发行上市程序

１、辅导和保荐，并取得当地证监局的验收合格意见；

２、董事会就发行股票的具体方案、募集资金使用项目的可行性及其他必须明确的事项作出决议，并提请股东大会作出决议；

３、制作全套文件；

４、保荐人的内核和推荐

５、证监会受理（５个工作日内）

６、初审（预审），主要有发行监管部、创业板部对发行人申请文件的合规性进行初审，并一般在３０日将初审意见函告发行人及其保荐人。保荐人收到初审意见，一般１０日内进行答复和补充。初审完结，将法律、财务等方面的审核意见，形成初审报告。

７、预先披露，《证券法》２１条、首发办法及创业板办法，申请文件受理后，发行审核委员会审核前，应将招股书（申报稿）在证监会网站预先披露。

８、发审委审核

发行监管部对初审无异议的，将初审报告和申请文件上报发审委。发审委成员７名，一次审核，５名以上赞成通过。

９、核准发行，审核通过后６个月内发行。６个月未发行的，需再次提出申请。

１０、会后事项及会后封卷

（１）发行结束前，重大事项应暂缓、暂停发行，并及时报告证监会，履行公告义务。影响发行条件的，应当重新核准。

（２）对会后是否发生重大事项，发行人要说明、中介机构核查出具意见。

（３）核准文件交发行人的当日或发行人招股书刊登前一个工作日中午１２：００前，发行人和中介机构要提交承诺函，承诺自提交会后事项材料日至承诺函日，无重大事项。

（４）上述日期后，发生重大事项的，有关说明应提交发行部审阅无异议，方可于第二日刊发补充公告。

１１、询价、定价阶段

１２、向交易所提交上市申请

１３、持续履行信息披露义务。

六、企业上市过程中的主要问题

（一）改制及持续经营的问题

《首发管理办法》第九条、《创业板管理办法》第十条，发行人自股份有限公司成立后，持续经营时间应当在３年以上，但经国务院批准的除外。有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算。

　　　　公司法第九十六条、公司注册资本管理规定第十七条，整体变更折股的股本不得高于净资产，净资产以评估值为准。

《企业会计制度》（财会［２０００］２５号）第十一条（十）项规定：“企业的各项财产在取得时应当按照实际成本计量。其后，各项财产如果发生减值，应当按照本制度规定计提相应的减值准备。除法律、行政法规和国家统一的会计制度另有规定者外，企业一律不得自行调整其账面价值”。

三年内实际控制人、董事、监事及高级管理人员、主营业务没有发生变化。

（二）发起人和股东人数

１、２人以上，２００人以下，半数以上在中国境内有住所。

２、不得委托持股；

３、合伙企业，除非有意规避２００人外，视为一个主体；

４、５％股以上股东，以及申报材料前一年的入股的股东，作为突击入股对待，要严查。

５、职工持股会和工会作为股东的，证监会不受理上市申请。１９９８年国家工商总局《公司登记管理若干问题的规定》第十七条规定，已登记的职工持股会或其他类似组织，可以作为公司股东。但２０００年７月，民政部发文，暂停企业内部职工持股会的登记。同年１２月，证监会发文，暂不受理。

６、上下游供应商作为股东，关联交易问题。（金钢玻璃、棕榈园林、华伍股份）

（三）出资

公司因股东出资而设立，股东出资问题直接影响到企业的出身是否清白。若股东出资存在暇疵，则企业设立及存续的基础就会存在问题。

１、２００６年之前，除高新技术企业外，工业产权出资比例，不得超过２０％。

２、２００６年之后，货币出资不得低于３０％；

３、２００６年开始，允许分期到位。一般公司两年，投资类公司五年。

４、非货币出资，必须具备可以评估、可以转让两个条件。

（土地使用权出资问题、房屋产权出资问题、探矿权与采矿权出资问题、债权转股权问题、资本公积金定向转增，以及未分配利润、盈余公积转增），

５、垫资问题

６、出资实际交付的问题，出资形式不符合法律规定，不交付，不办理登记，价值低于实际价值，未及时交付。未评估，验资报告存在暇疵，出具报告的机构没有资格。

７、逾期出资、虚假出资、抽逃出资的问题

８、

（四）特殊问题

１、公司国有股东的股权转让问题，（评估及备案、进场、主管机关批准）

２、员工持股的清退问题（自愿、公平以及真实）

３、股权质押问题（控股股东质押与小股东质押）

４、公司财产权属问题（房屋、土地以及对经营的影响程度，动产的占有）

５、同业竞争问题（彻底，不允许），

（１）从业务性质、客户对象、产品或劳务的可替代性、市场差别判断；

（２）可能使股份公司有可能产生利益转移，阻碍上市公司发展，进而影响投资者的积极性；

（２）措施：收购、转让、放弃、细分市场。

６、环保问题（环保评价制度、排污许可制度、排污缴费制度以及重污染行业的上市环保核查制度）

核查１４大行业，火电、钢铁、水泥、电解铝、煤炭、冶金、建材、采矿、化工、石化、制药、轻工（酿造、造纸、发酵）、纺织、制革。

环保部２０１１年２月２４日，《关于进一步规范监督管理严格开展上市公司环保核查工作的通知》

申请核查前一年内发生过严重环境违法行为的企业，各级环保部门应不予受理其核查申请，包括：发生过重大或特大突发环境事件，未完成主要污染物总量减排任务，被责令限期治理、限产限排或停产整治，受到环境保护部或省级环保部门处罚，受到环保部门１０万元以上罚款等。本条规定自本通知发布之日起６个月后开始实施。

在核查过程中，公司仍存在以下违法情形尚未得到改正的，环保部门应退回其核查申请材料，并在６个月内不再受理其上市环保核查申请：违反环境影响评价审批和“三同时”验收制度，违反饮用水水源保护区制度有关规定，存在重大环境安全隐患，未完成因重金属、危险化学品、危险废物污染或因引发群体性环境事件而必须实施的搬迁任务。

７、安全生产问题

８、税务问题

增值税问题、所得税问题

自然人股东的个人所得税，包括转让股权所得，以及未分配利润、盈余公积、资本公积转增的所得税。